Le pas de porte dans le Bail à Usage professionnel dans l’espace OHADA, cas de la côte d’Ivoire
Nul ne peut ignorer l’apparition fantomale et contester de la pratique effrénée du pas de porte dans l’espace OHADA. Une pratique légale et fréquente à l’occident, plus précisément en droit français, notre droit mémoire, le pas de porte s’impose de plus en plus dans les pratiques commerciales de l’espace OHADA dont la Côte d’Ivoire en fait partie.
En effet, en droit français, il résulte d’une pratique ancienne antérieure à la loi du 30 juin 1926 datant de l’époque des corporations. Il constituait à l’origine le prix à payer par le candidat locataire afin d’obtenir la conclusion du bail à son
profit. Car la pratique voulait qu’un nouvel arrivant venant exploiter un commerce ou un métier paie une certaine somme soit à son maitre, soit à son propriétaire. Le mimétisme juridique, longuement favorisé le plus souvent par les législateurs des colonies françaises en Afrique, a fini par hanter les esprits des justiciables. Nouveau, le pas de porte, moins compris et accepté, suscite notre attention dans la mesure où le haro des preneurs sur le pas de porte dans un bail à usage professionnel dans l’espace OHADA, mérite d’être entendu par le législateur OHADA.
Le pas-de-porte ou droit d’entrée est ainsi une somme en capital versée par le locataire d’un bail commercial au propriétaire lors de l’entrée dans les lieux. Le droit au bail désigne la somme versée par le nouveau preneur d’un bail
commercial au locataire sortant. Le locataire entrant verse cette somme en échange des avantages que lui procure le bail commercial (clauses négociées dans le bail, loyer faible, emplacement, droit au renouvellement …). Le locataire
entrant accepte de payer cette somme au locataire sortant pour bénéficier de ces nombreux avantages. Le droit au bail est versé au moment de la cession du bail commercial. Cette cession n’implique pas nécessairement le paiement d’une somme d’argent.
En ce qui est du ‘’Pas-de-porte’’ encore appelé droit d’entrée, il est par définition, une somme d’argent qu’un commerçant remet à son futur bailleur lorsqu’il s’apprête à prendre en location à usage commercial. Pendant la conclusion du bail d’un local vacant, le bailleur peut demander au preneur de lui verser une certaine somme en sus du loyer. Cette somme appelée pas-de-porte est librement fixée par l’accord des parties. Le pas-de-porte ne doit cependant pas être confondu avec le droit au bail, qui correspond à une somme versée par le nouveau locataire à l'ancien locataire lorsque ce dernier lui cède un bail existant.
Aujourd’hui, le pas-de-porte étant une somme en capital versée par le locataire d’un bail commercial au propriétaire lors de l’entrée dans les lieux, qui, autrefois en droit français, facultatif, apparait désormais comme une condition sine-qua-none dans la conclusion de bail à usage professionnel dans l’espace OHADA en général et plus précisément en Côte d’Ivoire. Exacerbés par l’imposition constante du paiement de pas de porte par les bailleurs lors des contrats de bail à usage professionnel, les preneurs s’interrogent sur la légalité du pas de porte.
Comprendre les raisons des cris des preneurs, connaitre la base légale du pas de porte et son influence économico-juridique est la pertinence dont s’imprime la présente thématique sur le pas de porte.
Alors, plusieurs questions taraudent autant l’esprit des preneurs que le nôtre.
Quelle est la base légale du pas de porte en droit OHADA ? Doit-on l’admettre dans l’espace OHADA ? En clair, le pas de porte est-il une pratique à règlementer ou à prescrire ?
Le pas-de-porte étant donc une pratique légalement admise dans le cadre des baux commerciaux, il a pour fondement juridique, les usages qui, consacrés dans l’AUDCG, ont force de loi. Il s’agit d’un usage de fait qui est difficilement admis et reconnu dans l’espace OHADA (I), et qui se doit d’être encadré par le législateur OHADA pour juguler sa pratique abusive au préjudice des preneurs (II)
I. Un usage de fait difficilement admis dans l’espace OHADA
La qualification de pas de porte comme un usage de fait, trouve son fondement dans les dispositions de l’article 239 de l’Acte uniforme portant Droit commercial Général, qui dispose que : « Les parties sont liées par les usages
auxquels elles ont consenti et par les pratiques qui se sont établies dans leurs relations commerciales. Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont réputées avoir adhéré aux usages professionnels dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerce, sont largement connus et régulièrement observés par les parties à des contrats de même nature dans la branche d’activité concernée. »
Il résulte de ces dispositions, de deux types d’usage à savoir : l’usage conventionnel ou de fait qui est l’ensemble des pratiques restreintes à un nombre limité ou à un petit nombre de commerçants qui se conforment toujours à la
même manière d’agir lorsque les circonstances sont identiques ; et l’usage de droit ou coutume, qui renvoie également à une pratique ou une manière de procéder, mais qui cette fois, s’impose dans les rapports entre commerçants comme une règle, une norme objective Le pas-de-porte tel que décrit dans l’espace OHADA revêt le caractère conventionnel mais, à la différence des usages de faits habituels, qui sont gouvernés par la liberté contractuelle tacite des parties, le pas de porte est soumis au pouvoir absolu des bailleurs qui dictent leurs volontés aux preneurs, qui, malgré tout, sont obligés de se coltiner.
A. Une admission compromise par le pouvoir absolu des bailleurs et larésilience des preneurs.
En effet, Dans les pays où sont pratiqués régulièrement les pas de porte, il s’agit d’un véritable « marché libre » mis en place pour déséquilibrer les forces des parties au contrat de bail à usage professionnel au préjudice des preneurs les plus faibles. C’est ce qui explique en réalité, pourquoi il peut être plus cher que le prix de garantie locative communément appelé « caution » et celui de l’avance. Toutes choses qui dénotent l’aridité de régulation en la matière. Un pas-de-porte peut-être soit assimilé à un loyer payé à l’avance, soit une indemnité versée au propriétaire en contrepartie de la propriété commerciale accordée (Cass 3 e civ., 14 nov. 1962).
Lorsque le pas-de-porte est assimilé à un supplément de loyer, il constitue unélément du loyer dont il faut tenir compte lors des révisions et renouvellements car il a constitué une modalité de fixation du prix du loyer (CA Paris, 29 février1980).
Au contraire, lorsque le pas-de-porte est assimilé à une indemnité constituantune simple compensation en contrepartie de la propriété commerciale accordée, les conséquences du versement s’éteignent dès son exécution.
Le caractère mixte du pas-de-porte est parfois admis. En effet, il est alors considéré que le versement effectué par le preneur avait pour contrepartie, à la fois les avantages de la propriété commerciale et une diminution du loyer d’origine.
Le propriétaire et le locataire doivent alors préciser clairement dans le bail la qualification qu'ils entendent donner au pas-de-porte. La loi étant muette sur cette pratique, les entrepreneurs individuels ivoirien par exemple, n’hésitent pas à évoquer les dispositions relatives aux baux à usage d’habitation qui plafonnent le coût du loyer à un taux de 10 %, et fixé à deux mois de paiement de l’avance et de garantie locative. En effet, régi par les articles 101 à 134 de l’acte Uniforme portant Droit Commercial Général, le bail à usage professionnel, n’est aucunement assujetti au paiement de pas de porte, encore moins encadré le coût du loyer et ses accessoires (les avances et la garantie locatives).
Ainsi, la seule option qui s’offre aux preneurs est de s’adonner aux négociations. L’impossibilité de parvenir le plus souvent aux négociations raisonnables, les induit à saisir davantage les organisations professionnelles des commerçants à travers des plaintes, qui n’auront d’autres choix que de rapprocher les parties en vue d’une bonne négociation. Il est tout à fait déplorable de constater dans l’espace OHADA une telle pratique malgré la vocation sempiternelle du droit OHADA de prôner l’investissement.
Il en résulte alors, que le pas de porte tel que pratiqué est un facteur de désenchantement des entrepreneurs. Cependant, le droit des affaires étant un droit de profit, il est aussi normal que les bailleurs qui emploient de somme
colossale dans l’immobilier, tirent de bénéfices considérables. L’économie étant un instrument de droit, le législateur OHADA doit tenir compte de ces données économiques pour reconnaitre le pas de porte tout en encadrant clairement ses modalités de paiement.
II. L’encadrement du paiement de pas de porte
Le pas de porte est vêtu de différentes natures juridiques justifiées par les prétentions divergentes des bailleurs. Il peut prendre la forme d’un supplément de foyer. Dans ce cas, il assure la sécurité du propriétaire contre les augmentations du loyer, notamment celles non coordonnées à la valeur locative réelle des locaux. Ainsi, ce droit d’entrée sera évidemment pris en compte lors du renouvellement du bail commercial et du loyer.
Par ailleurs, le pas de porte peut aussi être perçu en tant qu’indemnité relative à la contrepartie pécuniaire des avantages commerciaux sans rapport avec le loyer, correspondant à tous les éléments de natures diverses, comme les mobiliers par exemple. Dans certains cas, le bailleur prétend recevoir une contrepartie pécuniaire de la dépréciation de la valeur des locaux. A cet effet, le droit d’entrée peut également être perçu au titre de redevance.
Les raisons qui soutiennent l’exigence de pas de porte par les bailleurs bien qu’étant contraires à la politique économique poussé vers l’entreprenariat, sont fondées et rationnelles. Ainsi, il appartient au législateur de songer à son entérinassion dans les textes de loi(A). A défaut, il suffirait de lui ôter le caractère conventionnel pour le détourner du pouvoir exclusif des bailleurs et le soumettre au bon contrôle du juge (B).
A- La consécration du pas de porte dans les textes de loi
Le régime des baux à usage professionnel est un régime protecteur des parties, mais encore plus en faveur du preneur. Offrir un cadre d’investissement paisible et une installation sécurisée et propice aux investisseurs est l’enjeu promoteur du droit. Face à cet état des choses, l’évitement de l’insécurité juridique s’impose et doit être le nouveau défi des Etats membres du traité OHADA. L’arme fatale pour y parvenir est la révision constante des Actes Uniformes qui constituent l’ossature de ce droit : la fonction d’adaptation de la loi aux données sociales ou à l’évolution de la société devant motiver le législateur dans la révision des textes.
Ainsi, le pas de porte étant une pratique en principe illégale et bien réelle, doit être consacrée dans les dispositions de l’Acte Uniforme portant Droit Commercial Général à l’effet de l’encadrer. Cependant, à défaut de lui réserver
un régime juridique particulier dans l’AUDCG, le législateur peut freiner autrement sa pratique à la fois illégale et inégale, en lui ôtant sa nature conventionnelle afin de lui revêtir la qualité d’usage de droit
B- La purge du pas de porte de sa nature conventionnelle : usage de droit L’usage de droit autrement appelé coutume, n’a pas la même valeur et autorité que l’usage conventionnel ou de fait En effet, l’impérativité de la valeur juridique de l’usage de droit et la généralité de sa portée le distinguent véritablement de l’usage de fait aussi, la preuve de l’existence de l’usage et sa sanction en cas de méconnaissance par les juges du fond, sont des points non seulement distinctifs de l’usage de droit, mais qui justifient son importance et son sens protecteur par rapport à
l’usage conventionnel Contrairement à ce dernier, celui qui invoque l’existence d’un usage de droit devant le juge n’a pas à en faire la preuve de même, la violation d’usage de droit par le juge de fond est susceptible d’un pourvoi en
cassation.
Enfin, l’usage se transforme en véritable règle de droit à partir du moment où le législateur s’en inspire. Dans ce cas, il sera alors opposable à tous les commerçants pratiquant la même activité professionnelle puisqu’en qualité de
professionnelle, ils sont censés connaitre cet usage et par conséquent le silence est interprété comme une acceptation tacite. En d’autres termes, les usages de droit ne seront opposables ni aux non professionnels ni aux professionnels agissant dans une autre branche d’activité ou agissant sur une autre place.
Ainsi, il est opportun pour le droit OHADA, de reconnaitre le pas de porte comme un usage de droit en lieu et place d’usage de fait afin d’atténuer les pouvoirs des bailleurs et surtout protéger mieux les preneurs. Il leur sera permis à ce propos, de bénéficier d’un traitement aisé e d’une solution rassurée auprès des juges de fond et de droit.
CONCLUSION
Somme toute, le pas de porte en raison de sa non-règlementation est une pratique qui rend difficile l’accès et l’exercice de la profession commerciale. Il est un véritable frein à l’investissement. Toutefois, force est d’admettre son
enjeu aux yeux des bailleurs qui l’exigent inlassablement aux preneurs afin d’améliorer considérablement la protection de leur droit. Exerçant un droit de propriété sur les locaux objet du bail à usage professionnel, nul ne peut obliger ou interdire le propriétaire à faire une opération juridique quelconque sur l’immeuble. C’est pourquoi, il revient au législateur OHADA de le règlementer pour une pratique rationnelle.
Remerciement :
Equipe E-MOYE
Dr NOPIRE SEVERIN HIEN
PLATEFORME D'ANNONCE DE BIENS IMMOBILIERS ET SERVICES IMMOBILIERS
